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互聯網黃金業務新規逐條解讀與修改建議

2018-05-11 09:19:40 和訊網  黃夢奇律師

  《互聯網黃金業務暫行管理辦法(征求意見稿)》的逐條解讀與修改建議

  第一條 為加強對黃金市場的監督管理,規範互聯網黃金業務,防範黃金市場風險,維護市場秩序,保護投資者權益,根據《中華人民共和國中國人民銀行法》等法律法規,制定本辦法。

  解讀:為什麽是中國人民銀行牽頭制定,為什麽是依據《中華人民共和國中國人民銀行法》?

  因為:首先,根據《中華人民共和國金銀管理條例》(2011修訂)(中華人民共和國國務院令第588號)第四條第一款的規定,國家管理金銀的主管機關為中國人民銀行。其次,《中華人民共和國中國人民銀行法》第四條第六款規定,中國人民銀行履行監督管理黃金市場的職責。以及該法第三十二條第六款規定,中國人民銀行有權對金融機構以及其他單位和個人的執行有關黃金管理規定的行為進行檢查監督。

  第二條 本辦法所指的黃金產品是指除實物黃金買賣外,以黃金賬戶記錄黃金持有人持有黃金重量、價值和權益變化的產品,以及以黃金為基礎資產的資管產品和衍生品。

  解讀:1、為什麽實物黃金買賣除外?

  因為:1983年,《中國金銀管理條例》規定,國家對黃金實行統一管理、統購統配的政策。1994年,國務院辦公廳發布了《關於取締自發黃金市場加強黃金產品管理的通知》,嚴禁黃金私下交易和走私販私活動,進一步整頓黃金生產和交易秩序。2001年,中國人民銀行、國家經濟貿易委員會、國家工商行政管理總局聯合發布《關於規範黃金制品零售市場有關問題的通知》(銀發[2001]329號),第一條規定,改革黃金制品零售管理審批制,取消黃金制品零售業務許可證管理制度,實行核準制。2003年,《國務院關於取消第二批行政審批項目和改變一批行政審批項目管理方式的決定》(國發[2003]5號)第131條、132條、133條、134條分別取消了黃金收購許可、黃金制品生產、加工、批發業務審批、黃金供應審批、黃金制品零售業務核準。

  2、對於什麽是黃金賬戶模式,什麽是以黃金為基礎資產的資管產品和衍生品模式,本辦法並沒有予以充分的解釋,本團隊建議監管層,增加一款,對這兩個專業術語進行解釋,以免留下灰色地帶。

  黃金產品僅限金融機構、國務院和金融監管部門批準成立的黃金交易場所向市場提供。

  解讀:1、由於本規定未對金融機構進行解釋,筆者認為,根據《中國人民銀行法》第五十二條的規定,此處金融機構應包括銀行業金融機構和其他金融機構,其中,銀行業金融機構包括在中華人民共和國境內設立的商業銀行、城市信用合作社、農村信用合作社等吸收公眾存款的金融機構以及政策性銀行;其他金融機構包括:在中華人民共和國境內設立的金融資產管理公司、信托投資公司、財務公司、金融租賃公司以及經國務院銀行業監督管理機構批準設立的其他金融機構。

  2、國務院和金融監管部門批準成立的黃金交易場所應指:上海黃金交易所和上海期貨交易所。

  因此,根據上述陳述,筆者建議此條款可以修訂為:黃金產品僅限於持牌機構向市場提供,持牌機構包括金融機構、國務院和金融監管部門批準成立的黃金交易場所。

  第三條本辦法所指的互聯網黃金業務,是指金融機構通過自己的官方網站和移動終端以及委托互聯網機構代理銷售其開發的黃金產品的活動。

  解讀:該條表述與上述第二條第二款的表述存在不一致的地方。因為,根據第二條第二款的陳述,能提供互聯網黃金業務的主體並不只有金融機構,還包括國務院和金融監管部門批準成立的黃金交易場所。

  因此,筆者建議該條款可以修訂為:本辦法所指的互聯網黃金業務,是指持牌機構利用自身信息網絡或委托互聯網機構代理銷售其開發的黃金產品的活動。

  第四條黃金賬戶作為黃金產品的簿記系統,在互聯網黃金業務中,由金融機構提供黃金賬戶服務,互聯網機構不得提供任何形式的黃金賬戶服務。

  解讀:本條款與第二條存在矛盾,根據第二條的描述,黃金產品包括黃金賬戶產品和以黃金為基礎資產的資管產品和衍生品。

  因此,筆者建議第四條修訂為:黃金產品賬戶作為黃金產品的簿記系統,在互聯網黃金業務中,由持牌機構提供黃金產品賬戶服務,互聯網機構不得提供任何形式的黃金產品賬戶服務。

  第五條 委托互聯網機構代理銷售其開發黃金產品的金融機構,應具備上海黃金交易所銀行間黃金詢價市場做市商資格(含嘗試做市商)。

  解讀:此處對委托互聯網機構代理銷售的金融機構進行了限定,限定為上海黃金交易所銀行間黃金詢價市場的做市商(含嘗試做市商)。通過查閱上海黃金交易所官網知悉,2017年度銀行間黃金詢價市場正式做市商包括:交通銀行(601328,股吧)股份有限公司、中國銀行股份有限公司中國建設銀行股份有限公司中信銀行(601998,股吧)股份有限公司、中國農業銀行股份有限公司興業銀行(601166,股吧)股份有限公司、招商銀行股份有限公司中國工商銀行股份有限公司寧波銀行(002142,股吧)股份有限公司、平安銀行(000001,股吧)股份有限公司;銀行間黃金詢價市場嘗試做市商包括:廣發銀行股份有限公司、上海浦東發展銀行股份有限公司、上海銀行股份有限公司、中國光大銀行(601818,股吧)股份有限公司、中國民生銀行股份有限公司澳大利亞和新西蘭銀行(中國)有限公司。

  但是,根據第三條的規定,互聯網黃金業務除了委托互聯網機構代理銷售之外,還包括金融機構通過自己的官方網站和移動終端銷售自己開發的黃金產品的行為,但第五條並沒有囊括後一種“自營”行為,是否意味著“自營”的金融機構可以不具備上海黃金交易所銀行間黃金詢價市場做市商資格(含嘗試做市商)呢?還是,本辦法所屬的金融機構就是特指具備上海黃金交易所銀行間黃金詢價市場做市商資格(含嘗試做市商)的金融機構。因此,筆者建議監管層對此再做進一步明確。

  第六條金融機構應在各項風險可控的範圍內選擇互聯網機構,並對互聯網機構的資質負責。

  互聯網機構註冊資本應不低於3000萬元人民幣,且必須為實繳貨幣資本,同時應具備熟悉黃金業務的工作人員。

  解讀:該條款明確了互聯網機構應該達到的基本要求,同時,該條款將對互聯網機構資質的審核義務附加給了金融機構,意味著新規發布後,金融機構與互聯網機構的合作將會更加謹慎。

  第七條互聯網機構代理銷售金融機構的黃金產品,由產品開發的金融機構一級法人主體向中國人民銀行總行備案,備案時提供以下材料:

  (一)擬開展該項黃金市場業務的備案報告,包括但不限於合作產品的具體描述、風險判斷、雙方各自遵守黃金市場法律法規的承諾等;

  (二)對委托代理銷售黃金產品的互聯網機構資質、投資者保護等方面的評估報告;

  (三)中國人民銀行要求報送的其他材料。

  解讀:首先,互聯網機構代理銷售金融機構的黃金產品實行備案制。這與第六條的精神是一致的,由金融機構為互聯網機構的資質背書。

  其次,此處也有與第三條矛盾之處,根據第七條現在描述,金融機構自營行為是不需要備案的,但是,這顯然不是監管層的意思。

  因此,筆者建議將該條款修訂為:開展互聯網黃金業務的,應由產品開發的金融機構一級法人主體向中國人民銀行總行備案,備案時應提供以下材料:

  (一)擬開展該項黃金市場業務的備案報告,包括但不限於黃金產品的具體描述、風險判斷、雙方各自遵守黃金市場法律法規的承諾等;

  (二)對委托代理銷售黃金產品的互聯網機構資質、投資者保護等方面的評估報告;

  (三)中國人民銀行要求報送的其他材料。

  第八條已備案的互聯網黃金業務發生代理的互聯網機構變更等重大事項調整,要及時將有關情況報中國人民銀行。

  解讀:建立互聯網機構重大事項報告制度了,但缺少懲罰措施。

  第九條 金融機構負責互聯網黃金業務產品的報價、黃金和資金額運用、產品推介說明的制作。

  解讀:明確了互聯網黃金業務中,金融機構對資金額運用的合法性。

  第十條互聯網機構對其代理銷售金融機構的黃金產品,可提供產品展示服務,不得提供黃金清算、結算、交割等服務,不得提供黃金產品的轉讓服務,不得將代理的產品轉給其他機構進行二級或多級代理。

  解讀:三個“不得”給互聯網機構戴上了“緊箍咒”,也是為了進一步明確互聯網機構的信息中介功能。該條款估計會成為目前很多互聯網黃金理財平臺的殺手鐧。

  第十一條 互聯網機構代理銷售黃金產品的宣傳口徑應與金融機構官方網站和移動終端的宣傳口徑保持一致。

  解讀:在純信息中介平臺的情形下,互聯網機構的盈利遠不如從前。此條旨在避免互聯網機構為了業績,通過誇大收益等不正當的宣傳誤導投資者的行為。

  第十二條金融機構和互聯網機構在向投資者推介黃金產品時,要向投資者說明產品特性,並提示產品相關風險。要做好投資者適當性管理,建立有效的投資者保護機制和風險承受能力評估體系,在開展業務前要充分評估投資者的風險承受能力,不得向風險承受能力不足的投資者銷售黃金產品。

  解讀:該條僅系籠統的闡述了投資者適當性原則,但是對於什麽樣的投資者才是適當的,仍缺乏一個判斷的標準。

  第十三條 金融機構和互聯網機構應做好投資者信息保護工作。

  修改建議:根據第二條第二款的描述,筆者建議該條修訂為:金融機構、國務院和金融監管部門批準成立的黃金交易場所、互聯網機構等應做好投資者信息保護工作。

  第十四條互聯網黃金業務要符合外匯管理、支付清算結算、黃金進出口、反洗錢和金融消費者權益保護等法律法規的規定。

  修改建議:筆者建議將該條的“要”修訂為“應”。

  第十五條中國人民銀行依法對互聯網黃金業務進行業務監督檢查。違反本辦法的,中國人民銀行將按照《中華人民共和國中國人民銀行法》等法律法規進行處罰。

  修改建議:增加“構成犯罪的,依法追究刑事責任。”

  第十六條本辦法自印發之日起實施。

(責任編輯:陳姍 HF072)
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