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私設平臺從事電子期貨交易如何定性

2018-07-06 09:40:41 正義網  楊贊

  近年來,非法電子期貨交易類犯罪呈上升趨勢,涉案金額也越來越巨大,在嚴重侵害投資人合法權益、擾亂市場經濟秩序的同時,也給刑法規制帶來了嚴峻挑戰。有這樣一起案件:2014年5月,尹某等人先後註冊成立了某大宗貿易有限公司、某商品現貨市場有限公司(下統稱“有限公司”),該有限公司成立後,尹某等人在未辦理電子交易平臺審批許可手續的情況下,在互聯網上搭建某商品現貨市場交易平臺(下稱“交易平臺”)。客戶以1?50的杠桿比率按照該平臺提供的國際實時走勢、匯率在該平臺完成“某原油”等交易。該平臺向客戶收取單筆交易成交金額萬分之六的手續費等費用。該案辦理中,司法機關在行為人主觀心理判定、非法經營與金融創新的界分、刑事證明標準把握等問題上存有分歧。近日,在《人民檢察》雜誌與江蘇省常州市武進區檢察院共同組織的疑案精解研討會上,與會嘉賓就上述問題展開研討。

  非法占有資金故意的判定

  在辦理非法期貨交易類案件的過程中,在行為人拒不供認的情況下,對其主觀故意的認定成為一大難點。對此,上海社會科學院法學研究所教授、博士生導師魏昌東認為,司法人員在認定行為人是否具有非法占有目的時,需要先確定案件的焦點所在。非法占有目的包括“排除意思”與“利用意思”。如果行為人明顯具有利用意思乃至已經利用了財物,就只需要判斷行為人是否具有排除意思。反之,如果行為人已經轉移了財物,被害人也因此喪失了財物,或者說行為人明顯具有排除意思,就只需要判斷行為人是否具有利用意思。

  江蘇省常州市武進區人民檢察院檢察官戚黎娜認為,辦理此類案件有兩點需要註意:一是行為人如果使用了誇大宣傳的欺騙手段,其欺騙手段是否達到讓投資者作出錯誤判斷的程度,需要相關證據證實。二是沒有確鑿證據證實行為人指使技術人員對後臺數據進行篡改或故意延時交易,達到讓投資人虧損的“非法占有”目的。則對行為人非法占有資金故意的認定需持謹慎態度。江蘇省人民檢察院公訴一處副處長呂梅認為,認定行為人非法占有目的的主要障礙在於:一是交易規則是公開的,相關數據也是根據國際實時走勢、匯率,並沒有篡改,客戶買賣是自願行為,客戶都是明知規則來處置自己的財產,不符合詐騙罪的構成要件。二是該案並不以直接非法占有客戶的投資款為目的,而是通過收取交易手續費等方式牟利,收費比例也是明確的,采用標準化合約交易模式進行交易。三是從投資者角度來看,在案證據顯示投資者取回資金時都能予以兌現,出金入金都很順暢。

  非法經營與金融創新區分

  刑法第225條對非法經營罪所處罰的行為範疇作了比較細致的規定,但這些規定並未界定非法經營罪中“嚴重擾亂市場秩序”的含義,易使非法經營罪成為一個“口袋罪”。實踐中仍存在很多看似非法經營而又難以認定為該罪的行為。在經濟犯罪案件辦理中,如何準確區分刑法中的“非法經營”與金融創新,既是準確把握刑事政策的需要,也是對行為人出入罪認定的前提。

  東南大學法學院教授、博士生導師歐陽本祺認為,刑法中“非法經營”與金融創新的界限在於行為是否“違反國家規定”。所謂違反國家規定,是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定,國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令。所謂金融創新,則必須以不違反國家規定為前提。實踐中的金融創新往往起源於國家規定存在空白的領域。因此,隨著金融創新的發展,國家規定也會不斷完善。例如,支付寶等第三方支付的出現是一種金融創新,給人們的生活帶來了很大的方便。但是,大量第三方支付公司的出現也威脅了金融安全,出現了許多地下錢莊。在這種情況下,國家一方面要保護金融創新,另一方面又要打擊威脅金融安全的行為。因此,2009年刑法修正案(七)將“非法從事資金支付結算業務的”規定為非法經營罪,明確了非法經營與金融創新的界限。

  江蘇省常州市人民檢察院檢察長葛誌軍認為,互聯網金融創新必須有底線,不得逾越國家市場管理法規,擾亂市場管理秩序。刑法是最後一道防線,既應防止入罪無限制擴大,又應堅決對以互聯網金融創新之名,行嚴重擾亂金融秩序、侵害人民利益之實的經濟犯罪進行打擊。江蘇省常州市武進區人民法院刑事審判庭副庭長陳碧蓮談到,此案中,行為人雖登記註冊成立有限公司,但該公司沒有從事期貨交易的資格,也沒有石油經營特許,且未辦理相關電子交易平臺審批許可手續,自行在互聯網上搭建期貨交易平臺,符合“非法組織期貨交易活動”的特征,應屬於非法經營行為。

  “認定函”的性質及效力判斷

  據江蘇省常州市公安局武進分局案審大隊副隊長錢漢江介紹,由於該案案情復雜,有關主管部門對涉案公司所從事業務進行了認定,並出具了“認定函”。但對於“認定函”是否具有刑法上的效力,認識並不統一。

  歐陽本祺認為,根據刑事訴訟法第48條規定,證據是用來證明案件“事實”的材料。在刑事訴訟中存在兩類判斷:一類是事實判斷,如犯罪主體的年齡、精神狀況、危害結果等;另一類是價值判斷,如書刊的淫穢性、交通肇事中的主要或次要責任等。對於第一類案件事實的判斷,需要依靠證據,如果不因非法證據而被排除的話,所有涉及定罪量刑的證據都應該被采信。但對於案件價值的判斷,法官在進行價值判斷時可能會參考有關機關或個人的意見,這種價值判斷可以為法官采納,也可以不為法官采納。呂梅認為,行政主管部門出具的定性意見僅是一種辦案參考,不能作為案件定性的當然證據。質言之,對於具體案件中的法律適用問題,司法機關在進行充分調查了解的基礎上,有權直接根據有關法律、法規確定相關行為的性質,行政主管部門的意見可供參考,但並非必要證據。

  關於上述案件定性,與會嘉賓一致認為,尹某等人以非法獲利為目的,違反國家規定,未經國家有關主管部門批準非法經營期貨業務,擾亂市場秩序,情節嚴重,應認定為非法經營罪的共同犯罪。

  (詳見《人民檢察》2018年第12期)

(責任編輯:陳姍 HF072)
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